Sentença determina posse imediata no cargo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

Mandado de Segurança nº. 0023009-40.2010.8.19.0000

Impetrante: GABRIELA DA PAULA ROCHA

Impetrado: EXMO SR PREFEITO DO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS

Relator: DES. EDSON VASCONCELOS

DECISÃO DO RELATOR

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO

PÚBLICO – APROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE CARGO

VAGO POR DESISTÊNCIA DE OUTROS CANDIDATOS APROVADOS – DIREITO SUBJETIVO

O Superior Tribunal de Justiça firmou novo entendimento no sentido de que o candidato aprovado nos limites das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, sendo ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura o provimento do respectivo cargo.

Inquestionável no caso a violação das regras contidas no edital convocatório do concurso público realizado, eis que as cláusulas do edital vinculam tanto a Administração como os concorrentes. Concessão da ordem.

(Identidade desconhecida do certificador) Assinado por EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS: 000007272 <edsonaguiar@tjrj.jus.br> Hora: 2010.08.12 19:13:56 -03’00’ Motivo: Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Processo: 0023009-40.2010.8.19.0000 – Tot. Pag.: 9

RELATÓRIO

GABRIELA DA PAULA ROCHA impetrou o presente mandado de segurança contra o EXMO SR PREFEITO DO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS sustentando que se inscreveu no concurso para a função de odontologia do Programa de Saúde da família da Prefeitura de Duque de Caxias, sendo certo que pelo edital foram ofertadas 117 vagas. Afirma que foi aprovada em 118º lugar. Aduz que 04 candidatas classificadas respectivamente nas 60ª, 27ª, 56ª e 62ª colocações desistiram de assumir o cargo e consequentemente o ato que as nomeou, perdeu seus efeitos, conforme ato publicado no Diário Oficial do Município, de 29 de outubro de 2008, e portanto, foram eliminados do certame.

Assevera que o edital do concurso previa a validade de 02 anos, a contar da homologação de seu resultado final, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período, o que efetivamente ocorreu através do Decreto nº 5543/09, que prorrogou por mais um ano, especificamente do dia 13 de fevereiro de 2009 a 13 de fevereiro de 2010. Ressalta que apesar da prorrogação o impetrado não a convocou. Alega direito líquido e certo de ser nomeada, pois foi classificada na posição imediatamente subsequente na lista de classificados, dentro do número de vagas previsto no edital. Colaciona jurisprudência que entende favorável a sua tese. Requer seja concedida a medida liminar para que a impetrada convoque a impetrante e reserve sua vaga e por fim, seja concedida a ordem reconhecendo o direito da impetrante de ser nomeada ao cargo (fls. 02/15).

Decisão deste relator concedendo a liminar, solicitando informações ao impetrado, bem como a devida intervenção da Procuradoria de Justiça (fl. 66).

Informações do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS sustentando que até a presente data foram convocados 71 candidatos ao cargo de dentista, de acordo com a conveniência e oportunidade da administração pública. Aduz que o fato de ser classificado fora ou dentro do número de vagas previsto no edital do concurso, não gera ao candidato o direito subjetivo à investidura no cargo público em tela, mas mera expectativa de direito. Alega direito discricionário da administração pública, isento de ilegalidade e que a intervenção do poder judiciário viola o princípio constitucional da separação dos poderes e o princípio da legalidade orçamentária. Assevera que no edital consta a previsão concernente à faculdade da impetrada em admitir o número parcial ou total dos candidatos aprovados, em relação às vagas quantificadas. Colaciona precedentes que entende favoráveis a sua tese. Requer a denegação da ordem (fls. 81/92).

Informações do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS reeditando as informações do Município (fls.103/114). Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pela concessão da ordem em mandado de segurança (fls. 127/132).

É o relatório.

EXAMINADOS, DECIDO:

Segundo o art. 5º, LXIX, da CRFB/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na hipótese dos autos, alega a impetrante que foi aprovada em 118 º lugar em concurso público, realizado pelo impetrado, para a função de dentista, no qual foram ofertadas 117 vagas e que apesar da desistência de 04 candidatos classificados, não foi convocada. Por isso, requer a sua nomeação no cargo para o qual foi aprovada.

Compulsando os autos, a fls. 21/40, verifica-se que o edital que regulamenta o concurso público sub judice distribuiu as 117 vagas existentes destinadas ao cargo de dentista (fl. 40).

Verifica-se, ainda, que a impetrante foi aprovada na 118ª colocação, sendo o último candidato convocado para o provimento no cargo aquele aprovado na 117ª colocação (v. fl. 42 e fl. 46).

Entretanto, vale destacar que 04 (quatro) candidatos aprovados desistiram de assumir o cargo e por isso foram eliminados (fls. 48/49, 51/52 e 54/57).

Vale ressaltar que, em julgamentos anteriores, este relator vinha seguindo o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça no sentido de proclamar o direito à posse se a Administração Pública viesse a realizar contratação temporária ou precária de terceiros durante o prazo de validade do concurso. Com este critério , aferia-se a existência de direito subjetivo do candidato ou mera expectativa de direito, o que não se mostra mais necessário, diante do novo posicionamento adotado por aquela Corte.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou novo entendimento no sentido de que o candidato aprovado nos limites das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, sendo ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a respectiva investidura no cargo público, por se tratar de ato vinculado.

Neste sentido, confira os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO

EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.

2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes.

3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da  lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar.

4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF).

5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 27311/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 08/09/2009)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO.

CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.

1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu.

Precedentes do STJ.

2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal.

3. Recurso ordinário provido. (RMS 27.508/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009)

ADMINISTRATIVO -SERVIDOR PÚBLICO -CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas

previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se  vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.Precedentes.

3. Recurso ordinário provido. (RMS 20718/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJe  03/03/2008)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. PRETERIÇÃO DE CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL 16/1994.

DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AMBOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Enquanto vigente o prazo de validade do concurso público, não se opera a decadência para impetrar mandado de segurança contra ato omissivo de autoridade pública que não nomeia candidato aprovado no certame.

2. Consoante jurisprudência firme do STJ, candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital do concurso público, possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo, e não mera expectativa de direito.

3. No tocante à disponibilidade orçamentária para a nomeação da candidata, cumpre concluir que a nomeação se fez dentro do número de vagas previsto no Edital. Dessa forma a disponibilidade orçamentária deveria ter sido prevista quando da elaboração do próprio Edital ao qual a Administração se vincula.

4. Ambos os embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 15945/MG, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 07/12/2009) Desta feita, é notória a violação, por parte do Poder Público, das regras contidas no edital convocatório do concurso público realizado, eis que as cláusulas do edital vinculam tanto a Administração quanto os concorrentes.

Diante dos fundamentos acima expostos e na linha da manifestação do Ministério Público de 2º grau, a fls. 127/132, deve-se conceder a ordem, a fim de dar efetividade ao direito subjetivo da impetrante, sob pena de violação dos princípios da confiança e da moralidade administrativas.

À conta de tais fundamentos, a decisão é no sentido conceder a segurança para determinar a nomeação e posse da impetrante GABRIELA DA PAULA ROCHA no cargo de dentista do Município de Duque de Caxias.

Custas ex lege, não havendo falar em verba honorária de advogado, nos termos do verbete nº 512 da Súmula do STF.

Intimem-se.

Rio de Janeiro,

Des. Edson Vasconcelos

Relator

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