TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 25129 APELANTE: SALOMÃO KAISER APELADO: BRADESCO SAÚDE S/A RELATOR: JDS DES. RONALDO LOPES MARTINS RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CÓDIGO CIVIL PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, STENT. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE VIOLAÇÃO DE DEVER JURÍDICO COM O ATUAR ABUSIVO DAS SEGURADORAS DE SAÚDE E DOS PLANOS DE SAÚDE MEDIANTE A INCLUSÃO DE CLÁUSULA LIMITATIVA DE SUA RESPONSABILIDADE, A ENSEJAR NEGAÇÃO DO DEVER INDENIZATÓRIO EM REPARAR O DANO CAUSADO AO SEGURADO OU ASSOCIADO, O QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA ÀS RELAÇÕES EM ANDAMENTO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O STENTE NÃO É PRÓTESE OU ÓRTESE. RECURSO PROVIDO. Vistos, discutidos e relatados estes autos de Recursos de Apelação nº 25129/2005, em que á Apelante SALOMÃO KAISER e Apelado BRADESCO SAÚDE S/A. A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Relatórios às fls. V O T O Cuida-se de ação indenizatória proposta por associado de Seguro de saúde objetivando ressarcimento por dano causado pela seguradora que se recusou ao fornecimento de stent para a realização de cirurgia, já que incluído no contrato cláusula limitativa de responsabilidade. Preliminarmente cabe destacar que a questão será apreciada à luz da legislação civil vigente ao tempo em que foi firmado o contrato de seguro. A questão em tela já foi enfrentada nesta Câmara, quando do julgamento da Apelação Cível nº 36907/2004, com o voto condutor do E. Desembargador Luiz Zveiter cujos fundamentos se prestam a conduzir, na forma regimental, os neste voto adotados, ao consignar que: “in casu, o que se verifica é que a questão se consolida no entendimento equivocado de ser o stent prótese a incidir na limitação prevista na cláusula 3 do contrato firmado entre as partes. Neste ponto vale a conduzir o entendimento a ser adotado neste voto, na forma regimental, aquele consignado na Apelação Cível nº 2004.001.18093, junto a esta Câmara, em que foi Relator o Eminente Desembargador Nagib Slaibi Filho, que se transcreve: “Apelação nº 2004.001.18093 Apelante: AGF Brasil Seguros S/A Advogado 1: Doutora Márcia Helena Cardoso de Castro Advogado 2: Doutor José Roberto Alves Coutinho Apelado: Bjorn Christer Salen Advogado: Doutor Eduardo Rozenszajn Redator: Desembargador Nagib Slaibi Filho ACÓRDÃO Direito Civil. Seguro saúde. Realização de angioplastia com colocação de stent. Negativa da seguradora em pagar o tratamento. Divida paga pelo consumidor em regime de urgência devido a necessidade do procedimento. Reparação de danos. Cabimento. As seguradoras de saúde, assim como os planos de saúde não podem prever em seus contratos cláusulas limitativas de sua responsabilidade, que se diferenciam das cláusulas limitativas de risco, estas permitidas. Nesse ponto, o acórdão considerado transcreve parte da ementa na Apelação nº 2003.001.35186 de que foi relator o Desembargador Gerson Arraes: “APELAÇÃO CÍVEL. Ação de Procedimento Comum Ordinário. Seguro Saúde. Implantação de Stents no organismo do autor. Negativa da ré em indenizá-los, sob a alegação de que o contrato celebrado entre as partes excluía despesas relativas a próteses. Os stents não são substituem as artérias, mas apenas completam as angioplastias, diminuindo a possibilidade de ocorrências de estenose, trombose e permitindo um fluxo adequado através do seguimento lesado, constituindo-se equipamento acessório à angioplastia, como características cicatriciais que também são diferentes das próteses. Os stents se destinam a melhorar a função de artéria coronariana.” (TJRJ, 16ª Câmara Cível, Apelação nº 2003.001.35186. Relator Des. Gerson Arraes). No presente caso, a cláusula que limitaria o dever da seguradora como despesas excluídas seria a 3.m (fls.37) assim redigida: “m) aparelhos estéticos, protéticos, incluindo marca-passos ou órteses de qualquer natureza.” Como se vê, a cláusula não limita um risco a ser coberto pela seguradora e sim um procedimento a ser executado quando de alguma intervenção cirúrgica. Cabe, assim, salientar que as operadoras de seguro saúde, não podem eximir-se de coberturas com cláusulas limitativas de sua responsabilidade, que se diferenciam das cláusulas limitativas de risco, estas lícitas quando presentes nos contratos. O procedimento cirúrgico a que foi submetido o apelante, que sem controvérsia esta coberto pelo contrato, segue com a colocação das stents para se tornar eficaz. Quando a cláusula limita aparelhos estéticos, protéticos e nestes inclui marca-passos ou órteses, sem dúvida que equipara as órteses de qualquer natureza e os marca-passos as prótese. Entretanto milita intensa divergência a respeito de ser, ou não, o stent considerado prótese e, no caso em apreço o que se tem é que a redação da cláusula em estudo inclui não só os marca-passos com as órteses na classe dos aparelhos protéticos, o que não nos parece da boa técnica se a definição de prótese é aquela encontrada nos autos, ou seja, um aparelho que substitui um órgão ou parte dele. Se a órteses é um aparelho que apenas permite o funcionamento de determinada função orgânica não pode ser equiparada a um aparelho que substitui um órgão. Desse modo, se a seguradora limita procedimento a ser adotado para garantir a vida e a saúde do autor e não um risco a ser coberto e assim recusa o cumprimento do contrato de seguro saúde firmado, o pedido de pagamento do aparelho usado na cirurgia, que não configura um risco de fato a ser garantido pelo seguro, deve ser julgado procedente. Quando se adere a um plano de saúde ou se assina um seguro saúde, o que se pretende é obter a assistência que não é fornecida pelo estado embora o pagamento de tributos e o disposto no Art. 196 da Constituição Federal, verbis. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Busca-se cobrir a falta de cumprimento da norma constitucional pelo custeio próprio exatamente para que, em caso de doença, não se tenha de buscar socorro num sistema que se apresenta quase falido, ineficiente, obrigando-se que, diariamente grandes números de necessitados fiquem expostos à ausência de praticamente todo o necessário à garantia de uma assistência médica decente já que não eficiente. Impera divergência quanto à aplicação, em casos como este, da lei atualmente em vigor, porém estou em que não pode haver dúvida neste sentido quando à resposta positiva se tomarmos em consideração o contido no art. 2.035 do C.C./2002, verbis: Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor desde Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegura a função social da propriedade e dos contratos. Fica muito claro que os efeitos do contrato firmado pelo autor, com a ré deve se subordinar ao Código Civil em vigor. Por outro lado, mesmo que de início se entenda não aplicável, no caso em apreço, o Código de Defesa do Consumidor, a subsunção de um procedimento médico como se fosse um risco a ser coberto por seguro é considerado como abuso de poder exercido em contrato de adesão e a exclusão de cobertura imposta ao recorrente contra expressa prescrição médica, tem razão para ser entendida como abusiva à luz do Código Civil. Entretanto não podemos deixar de considerar a aplicação da lei no tempo e observamos o que diz Roberto Ruggiero, ¹ que, cuidando tanto da retroatividade quanto as irretroatividade da lei nova, entende: Não há propriamente uma regra de não-retroatividade de que constitua exceção a retroatividade: mas há dois princípios paralelos e um deles exige que a lei antiga continue, posto que revogada, a reger os fatos que se verificaram na vigência da nova, e outro, pelo contrário, exige que a lei nova se aplique ao passado, ocupando-se dos fatos que ao passado se ligam, isto para no topo ou em parte os regular de novo modo. O fato consumado, em si, e também os efeitos futuros que dele derivam, deve ser regido em algumas matérias – principalmente naquelas em que predomina a autonomia da vontade privada e o interesse dos particulares – pela lei vigente ao tempo em que o fato sucedeu. Mas a circunstância dele se ter verificado sob o regime de uma norma diversa, não pode pelo contrário e noutras matérias – aquelas em que predomina o interesse do Estado e da ordem pública – servir de obstáculo à imediata aplicação da nova lei. Destaca-se, da lição do ilustre doutrinador, que sobre a ocorrência de um fato “… a circunstância dele se ter verificado sob o regime de uma norma diversa, não pode pelo contrário e noutras matérias – aquelas em que predomina o interesse do Estado e da ordem pública – servir de obstáculo à imediata aplicação da nova lei.” Se considerarmos que o art. 1º. do Código de Defesa do Consumidor diz que o citado diploma legal “…estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5. Inciso XXXII, inciso V da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.” não poderemos deixar de atender à aplicação imediata da lei atual pois predomina, nas relações de consumo o interesse público por serem normas de ordem pública. Parece-nos mais razoável a teoria de Roubier, citada por Eduardo Espínola ² que, como outras que partem do critério das situações jurídicas como decisivo para a aplicação da lei nova, distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei. _______________________ ¹ RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, atualizado por Paulo Roberto Benasse. São Paulo: Ed. Bookseller, v. t, p.234 Eduardo Espínola registra que a atual Lei de Introdução ao Código Civil inspirou-se manifestamente na doutrina do notável tratadista francês Paul Roubier e esclarece: Na verdade, Roubier afirma que a base fundamental da ciência dos conflitos de lei no tempo é a distinção entre efeito retroativo e efeito imediato da lei. O efeito retroativo consiste na aplicação da lei ao passado; o imediato em sua aplicação ao presente. Quando se trata de uma situação existente, cumpre atender às partes anteriores à mudança da legislação, que não podem ser atingidas sem retroatividade, e às partes posteriores, a que a nova lei se aplicará com o seu efeito imediato. A seguir, o festejado jurista observa que as teorias da retroatividade e da irretroatividade partem desses dois princípios, ou seja, da idéia de extensão da lei nova por presunção de melhor atender às necessidades sociais e do respeito à vontade manifestada à luz da lei anterior. Prosseguindo, Eduardo Espínola, ³ cita Gabba: “Assim, com sua publicação, tornando-se a lei obrigatória, rege todos os casos a que se destina, e como introduz novos tipos de relações entre os homens e modificando as já reconhecidas, deve propor-se a beneficiar ao mesmo tempo a sociedade e o indivíduo, satisfazendo os interesses gerais que se lhe referem e assegurando igualmente a cada um dos interessados toda a utilidade que da mesma pode tirar. Nessas condições, não somente as futuras, mas igualmente as relações jurídicas anteriores devem ser reguladas pela nova lei, pois esta, desenvolvendo princípios jurídicos já admitidos, em substância não faz mais do que deduzir conseqüências melhores, isto é mais conformes à justiça.” No caso em estudo, derivado de um contrato de prestação continuada, a relação jurídica controvertida deve ser regrada pela sistemática do Código de Defesa do Consumidor, adotando-se o princípio da aplicação imediata da lei às relações jurídicas que estão em andamento. Outro entendimento seria adotado no caso de situações jurídicas já encerradas o que configuraria a aplicação retroativa do CODECON. ____________________ ² ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de Direito Civil, Rio de Janeiro: Rio, [19–], p. 224. ³ Id., IBID., p.203. Violenta a lógica jurídica deixar de aplicar as normais contidas no Código de Defesa do Consumidor à situação presente negando-se a aplicação imediata da lei vigente a uma situação atual. Embora as respeitadas opiniões no sentido da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, considerando que o fato que desencadeou a situação litigiosa verificou-se após a sua vigência estou em que é inegável a aplicação dos princípios da lei consumerista ao caso em estudo. Tendo em consideração o contido no inc. V do art. 170 da Constituição Federal (Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa d consumidor), dispositivos estes considerados pelo art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, são de ordem pública as normas de direito consumerista permitindo, assim, a aplicação do que se extrai da teoria de Ruggiero resumidamente expostas linhas antes, segundo a qual, o “fato consumado, em si, e também os efeitos futuros verificados sob o regime de uma norma diversa, não pode. Nas matérias em que predomina o interesse do Estado e da ordem pública servir de obstáculo à imediata aplicação da nova lei”. Adotando-se tais ensinamentos, não há como se deixar de aplicar imediatamente o disposto no CODECON. Vale ressaltar que a posição ora defendida, da aplicação da lei vigente às relações em andamento, não inova neste Tribunal, como se demonstra com o decidido na apelação cível 2005.001.16.106 com o voto condutor do e. Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho, que sita diversos precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis: 2005.001.16106 – APELAÇÃO CIVEL DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO – Julgamento: 19/07/2005 – QUARTA CAMARA CIVEL Declaratória c.c Indenização e medida Cautelar inominada. Plano de Saúde. I) Contrato de cobertura de custos e serviços médicos e hospitalares celebrado anteriormente ao advento da Lei nº 9.656/98. Possibilidade de aplicação do citado ente normativo, eis que: a) serve de parâmetro quanto à definição das cláusulas abusivas; b) tem a natureza de contrato de execução continuada, motivando a aplicabilidade da Lei em vigor ao momento do inadimplemento. II) Autor que é portador de insuficiência renal terminal. Sessões de hemodiálises que se tornam imperiosas para o tratamento da moléstia que o atormenta. Avença firmada entre as Partes que não consta na relação de exclusão de cobertura os gastos com diálises. Plano denominado de Assistência Integral com cobertura total. III) Aplicação dos princípios da Vulnerabilidade do Consumidor, Transparência, Boa-Fé, Equilíbrio Contratual, Confiança, Informação, inter plures, IV) Indene de dúvida, a vida tem a primeira preocupação, independente de pagamento de despesas, caução, descredenciamento e o mais conexo. Paciente que necessita de sessões de hemodiálises, por ser portador de insuficiência renal terminal. V) Cotejo analítico dos princípios da vedação dos atos de ruína, dignidade da pessoa humana, razoabilidade, proporcionalidade e devido processo legal sob o aspecto material. A concessão da pretensão recursal engendraria, de um só turno, o afastamento não só das regras atinentes à espécie, mas, outrossim, do próprio embasamento que a unidade do Ordenamento jurídico confere. Negar-se o sistema significa, em realidade, violar-se o Ordenamento, relegando a Justiça ao desdém. VI) Dano moral. Não há que se falar na aludida verba, quando a discussão é de mero inadimplemento contratual. Vários precedentes (RESP. 338162/MG e RESP 202564/RJ, ambos sendo Relator o Min. Sávio de Figueiredo Teixeira; RESP 201414/PA, sendo Relator o Min. Waldemar Zveiter, entre outros). Matéria com entendimento jurisprudencial dominante deste E. Tribunal de Justiça, face ao encontro de Desembargadores, em Armação de Búzios, de 13 a 15/05/05. (CEDES – Centro de Estudos e Debates). Enunciado nº 26, que foi publicado dia 30/05/05 no Diário Oficial do Judiciário – Parte III. VII) Negado Provimento a ambos os Recursos. Vale acrescentar que a citada Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde ao facultar, no art. 12, a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial estabelece no parágrafo primeiro que, se o contrato prever redução da cobertura deve constar declaração em separado do consumidor contratante de que tem conhecimento da existência e disponibilidade do aludido plano ou seguro e de que este lhe foi oferecido; Não há como deixar de destacar que o art.10. da citada lei institui “o plano ou seguro-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria ou centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doença e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, excetuando VII – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, observando o disposto no § 1º deste artigo” Assim, ficou bem claro que a cláusula excludente de responsabilidade deveria ter sido destacada para declaração em separado do consumidor contratante de que tem conhecimento da sua existência, o que não está comprovado nos autos. Por outro lado, sobre a classificação do stent como próteses ou órteses, em razão da definição desses aparelhos, não podemos aceitar a conclusão do laudo pericial e temos a amparar essa opinião o encontrado no verbete: 2005.001.11089 – APELAÇÃO CÍVEL DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES – Julgamento 29/06/2005 – DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Apelação – Responsabilidade Civil – Dano moral – Cirurgia cardíaca com colocação de stent – Artefato que não pode ser classificado como prótese ou órtese, sendo indispensável para o procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde contratado pela Autora – E vedada a interpretação extensiva de cláusula restritiva de direitos do consumidor – Dano moral configurado, não se tratando de mero inadimplemento contratual. RECURSO NÃO PROVIDO. Estabelecida a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, resta-nos, mais uma vez, fazer referência ao seu art. 4º e, em especial ao estabelecimento da vulnerabilidade do consumidor e a obrigação da intervenção do estado no mercado de consumo do que não se pode omitir o Poder Judiciário para restabelecer o equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor, vulnerabilidade esta, legal, normativa e que, no caso se eleva sobremaneira em razão da situação econômica do autor. Quanto ao moral, apesar de existirem vozes dissonantes, na jurisprudência quanto ao seu cabimento entendemos que muitas vezes o inadimplemento contratual (negativa da cobertura), por envolver situações emocionais muito fortes, como procedimento cirúrgicos urgentes, por exemplo, soa como constrangimento, pois o paciente ou familiar desesperado paga qualquer valor, vende qualquer bem, faz empréstimos etc. em prol de sua saúde. Reparável, portanto, o dano moral sofrido pelo apelado. Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso para condenar o réu: 1- a pagar a despesa coberta pelo autor referente à aquisição de um stent no valor de R$ 19.343,77 corrigidos monetariamente a partir do desembolso, acrescido de juros de mora a partir do transito em julgado desta decisão; 2- a indenizar o autor, a título de dano moral com o valor de R$ 12.000,00. 3- ao reembolso das despesas processuais adiantadas pelo autor e ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% da condenação, com fase nas alíneas do parágrafo 3º. do art. 20 do CPC.
