A Lei Estadual nº 7.428/16 instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, condicionando a fruição dos benefícios fiscais já concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro, ou que vierem a ser concedidos, ao depósito de 10% (dez por cento) da diferença do ICMS calculada a partir da aplicação do benefício pelo contribuinte.
A não realização do depósito de 10% (dez por cento) da diferença do ICMS calculada a partir da aplicação do benefício pelo contribuinte conduzirá à imediata suspensão do benefício fiscal, e, caso repetida por 3 (três) meses, resultará na exclusão definitiva do contribuinte do regime do benefício fiscal.
Entretanto, benefícios fiscais concedidos a prazo certo não poderiam ser revogados ou modificados a qualquer tempo, como dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional.
A referida lei foi editada com alicerce no Convênio Confaz ICMS 42 de 2016 que autorizou os Estados a instituírem uma condição de fruição de incentivos fiscais para que os beneficiários dos citados incentivos passem a depositar mensalmente em um fundo estadual de equilíbrio fiscal no mínimo equivalente a 10% (dez por cento) do montante do incentivo a que tem direito de receber.
Os Estados haviam concedido incentivo fiscal vinculado ao ICMS visando atrair investimentos para seu território e atraídos pela promessa de redução de carga tributária para que empresas investissem na implantação de suas indústrias.
A supracitada lei padece de inconstitucionalidade e vícios insanáveis, posto que afronta o artigo 167, inciso IV da Constituição Federal que expressamente veda a vinculação de título de valores a fundo ou despesa.
Além disso, os incentivos fiscais concedidos pelo Estado tem em sua maioria, natureza contratual não onerosa e não poderiam ser revogados ou modificados a qualquer tempo, como dispunha artigo 178 Código Tributário Nacional sob pena de violar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido além de ludibriar a boa fé dos contribuintes que confiaram no Estado.
O Fundo de Equilíbrio Fiscal tem natureza tributária, mas não resta claro se a natureza é de tributo ICMS ou criação de um novo tributo.
No entanto, não se pode subsumir ao fato gerador do ICMS, posto que não se relaciona com a circulação de mercadorias, que é o aspecto material desse tributo.
Também não se figura cabível a hipótese de criação de novo tributo, pois embora defina a base de cálculo e alíquota, não poderia ser substituída por lei estadual, mas somente pela Constituição Federal.
Finalmente, cabe ainda destacar que embora a lei estabeleça o prazo de 90 (noventa) dias para a vigência, somente pode ser exigido pagamento a partir de 01 de janeiro de 2017 em obediência ao princípio da anualidade e ao de comando do art. 104, inciso III do Código Tribunal Nacional, segundo o qual entra em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a publicação da lei que extinguiu ou reduziu a isenção de impostos.
Os pontos acima expostos são apenas alguns fundamentos que podem ser alegados pelos contribuintes em Mandado de Segurança para pedir o afastamento da imposição dos depósitos.
A crise econômica do Estado do Rio de Janeiro não pode ser utilizada como justificativa para instituição de política fiscal violadora das normas contidas na Constituição Federal.